RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PARENTALES A LA MADRASTRA

Reconocimiento de Derechos Parentales a la madrastra

 

La Sala atendiendo a la preeminencia de la Constitución, ponderó ante normas preconstitucionales del Código Civil, que en el caso de autos, bajo el nuevo esquema constitucional de protección integral del niño, niña y adolescente que atiende a la tutela de éstos como sujetos de derecho, capaces de expresarse libremente, que es posible que coexistan armoniosamente el nombramiento de un único tutor para todos los hermanos, en atención a la transcrita disposición legal, con otra persona que ejerza la custodia, sin afectar no sólo el nombramiento del tutor sino también las funciones que le son inherentes, las cuales se insiste igualmente, podría desempeñar no obstante no tener la custodia de uno de los niños, específicamente la adolescente de autos.

 

Sentencia: N°359 del 23 de marzo de 2012

Caso: la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, titular de la cédula de identidad número 11.883.112, actuando en “Protección del interés Superior” de una niña, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistida por el abogado Lenin José Colmenares Leal, intentó ante esta Sala Constitucional, acción de amparo constitucional contra la decisión dictada, el 28 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que revocó la decisión del Tribunal de Primera instancia que decidió “en el procedimiento de tutela instaurado, y luego de oídas las manifestaciones de las partes, las recomendaciones de los especialistas–psiquiatra y psicólogos- así como la opinión de la niña acordó: a) oír nuevamente la opinión de los otros dos niños involucrados en el proceso; b) ratificó la realización de un Informe Integral por parte del Equipo Multidisciplinario de ese órgano jurisdiccional con colaboración del Equipo Multidisciplinario de PANACED y; c) revocó la orden impartida por ese Tribunal el 14 de agosto de 2007, por lo que la niña debía permanecer en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón y seguir cursando sus estudios en el Colegio José Gregorio Bastidas”.

 

Extracto del fallo:

“…el Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, luego de analizar las dos decisiones proferidas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, tanto la dictada el 14 de agosto de 2008 como la del 17 de septiembre de ese mismo año, que esta última infringió el artículo 310 del Código Civil por cuanto dictamino “ (…) no se puede quitar al tutor interino la función de guarda de la niña, sin haberle revocado su condición de tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la función de guarda que es el contenido y esencia de dicha institución, mientras que esa atribución la ejerza quien no es el tutor; motivo por el cual, en criterio de éste Jurisdicente la apelación interpuesta por el tutor interino Germán Ananias Hernández, contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el a quo debe ser declarado con lugar, revocándose en consecuencia el mismo, y así se decide”.

 

 Como puede observarse de la argumentación sostenida por la actuación señalada como agraviante, el análisis se circunscribió al asunto meramente formal de la tutela, a la imposibilidad de decidir acerca de la guarda sin previamente haber revocado el nombramiento de tutor, de acuerdo con las disposiciones establecidas en el Código Civil; es decir, a la aplicación objetiva de las reglas que disciplinan de manera especial el instituto, y si bien invocó el principio del interés superior del niño, no consideró aspectos de carácter valorativo que influían notable y evidentemente en el caso.

 

En efecto, nótese como el sentenciador para fundamentar su decisión estableció como esencial que debía resolver “…si el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo está o no ajustado a derecho y para ello considera quien juzga, que el quid del problema a resolver está en determinar la siguiente interrogante ¿Es posible dictar alguna medida que imposibilite al tutor de ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento? ”.Como primera premisa se tiene que la providencia del juzgado de la causa, Sala de Juicio Núm. 3 del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a la que se refiere la impugnada, dictada el 17 de septiembre de 2007, se produjo como consecuencia de una situación excepcional derivada de una solicitud efectuada por un tercero en el juicio de tutela, la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, quien expuso una circunstancia relevante en el caso, cuál era que unos de los menores de edad, a que se refería el juicio, la niña, en la actualidad adolescente, se encontraba bajo su guarda y que la misma quería permanecer con ella. Lo que motivó a la jueza de la causa (de manera acertada a juicio de la Sala) a indagar acerca de este planteamiento, poco frecuente, lo que derivó, luego de haber escuchado la declaración del ciudadano Juan Carlos Mier y Terán Lobo, la opinión de la para entonces niña (hoy adolescente) y la de diversos miembros del equipo multidisciplinario, que sugirieron acordar la petición efectuada, en un auto que revocó su decisión previa del 14 de agosto del mismo año.

 

El auto revocado, en principio ajustado a derecho, ordenaba que se entregara la niña al tutor designado, con fundamento en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 y 26 de la para entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concatenado con los artículos 309 y 310 del Código Civil.

 

Sin embargo, es evidente -a criterio de esta Sala- que el análisis y valoración posterior de los elementos que surgieron en el caso y que -como se indicó- motivó una investigación más detallada por el juzgador de primera instancia, ocasionó que éste revisara plausiblemente su decisión para adecuarla, no obstante las normas que otrora habían apuntado lo contrario, a la situación específica de la niña.

 

De tal manera que, a criterio de esta Sala, no se trataba de determinar simplemente como se lo planteó el juez de alzada si era “…posible dictar alguna medida que imposibilitase al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento...”; tampoco se trataba de evaluar si se le podía colocar obstáculos al tutor para el ejercicio de sus funciones y si para ello era preciso revocar su nombramiento. Se trataba, por el contrario de  atender a los elementos de juicio que constaba en autos y decidir lo más conveniente a la hoy adolescente, según el principio del interés superior de ésta y de adecuar la institución y, en fin, beneficiar su situación.

 

Considera la Sala que, muy a pesar de las normas establecidas en el Código Civil, de carácter preconstitucional, la jueza de la causa, cuya decisión fue revocada por la hoy impugnada aun cuando no lo dice de manera expresa, decide conforme a una ponderación de principios y a un juicio de carácter valorativo que minimiza las normas confrontadas frente a los nuevos postulados que disciplinan la materia de protección de niños, niñas y adolescentes; principios éstos que informan la Convención Sobre los Derechos del Niño y que sirvieron de base e inspiración a la hoy reformada Ley Orgánica de Protección del Niños y del Adolescente, aplicable In illo tempore al caso sub iudice.

 

Aprecia asimismo la Sala que la decisión que cuestiona a la actuación impugnada en amparo, dictada por el 17 de septiembre de 2007, por la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y que por el contrario esta Sala comparte, atiende realmente a la nueva concepción acerca de la protección de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derechos, aptos para defender sus posiciones afectivas e ideológicas y que se les considere como tales, capaces de emitir su opinión y que la misma sea considerada, merecedores de que les sea respetada su apreciación acerca de los aspectos de su propia vida, las cosas que les interesan, derecho éste consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual los niños, niñas y adolescentes también son titulares; y, atiende además fundamentalmente dicha decisión al principio del interés superior de la niña (actualmente adolescente), consagrado en el artículo 75 eiusdem. En este sentido, comparte esta Sala la opinión de la representación fiscal para quien la decisión impugnada está descontextualizada de la normativa que tutela los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

La impugnada lejos de aplicar estos nuevos principios y paradigmas, realizó una interpretación parcial de las normas del Código Civil, excluyendo de su aplicación el mismo artículo 448 de este Código, del que bien pudo resolver una situación más favorable a la menor de edad y, adicionalmente, no valoró las declaraciones de los expertos que recomiendan la permanencia de la niña en el hogar de la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón, quien tuviera supuestamente una relación estable de hecho con el padre de la niña y a pesar de que en algún momento cita el principio del interés superior y la norma contenida en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no le dio la debida interpretación.

 

De allí se sigue entonces que no es cierto que para decidir acerca de la custodia de la niña, sea necesario revocar el nombramiento de tutor previamente efectuado, antes bien, era posible con fundamento en los instrumentos jurídicos antes mencionados, sobre la base de la  declaración efectuada por la niña y las apreciaciones formuladas por los expertos, decidir lo que más convenía a su particular situación, sin que ello contrariara la tutela abierta a favor de la niña y de sus hermanos, mucho menos sin que por ello tuviera que revocar el nombramiento de tutor.

 

Ahora bien, siendo que, de acuerdo con el artículo 347 del mismo Código “El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal, y administra sus bienes”; el tema está entonces en determinar si es posible que la antes denominada guarda, en la actualidad responsabilidad de crianza, bajo la óptica de una concepción renovada que atiende a nuevos paradigmas en el tratamiento de esta materia, y para ser más precisos: la custodia, pueda ser ejercida, bajo un régimen de tutela, por una persona distinta del tutor, y más aún distinta de alguno de los miembros del consejo de tutela. Es decir, si es posible escindir este atributo o función de las inherentes al cargo de tutor sin que el instituto quede vaciado de contenido, tomando en consideración que el ejercicio de la responsabilidad de crianza, con la convivencia, contacto y vigilancia permanente del pupilo que comporta la custodia, constituye la labor primordial de un tutor, como lo expresa la norma citada.

 

La respuesta puede conseguirse en la norma siguiente cuando ese mismo código sustantivo dispone, a continuación (artículo 348) que: “Cuando el tutor no sea abuelo o abuela, el Tribunal, consultando previamente al Consejo de Tutela y oyendo al menor, si tuviere más de diez años, determinará el lugar en que deba ser criado éste y la educación que deba dársele. Si la determinación del Tribunal no fuere conforme con la opinión del Consejo, se remitirán las diligencias al Superior para que decida, cumpliéndose mientras tanto lo determinado por el Tribunal”.

 

…la institución de tutela comporta que la custodia del niño, niña o adolescente la ejerza el tutor, es decir, es fundamentalmente el contenido de este instituto. Sin embargo, como ha quedado expuesto en un caso determinado pueden primar otros derechos o garantías. Por ello, estima la Sala preciso resaltar que el sentenciador ha de ser muy cuidadoso a la hora de tratar instituciones jurídicas previstas en leyes preconstitucionales, pues las mismas deben ser matizadas o adaptadas en lo posible a los nuevos paradigmas o esquema constitucionales, de lo contrario, se corre el riego de lesionar derechos o intereses.

 

Esta Sala Constitucional en esta oportunidad, reafirma una vez más que el norte de los organismos encargados de la administración de justicia, como órganos del Estado, siempre debe ser el de otorgar una tutela judicial efectiva, acorde con los postulados Constitucionales y en atención a los convenios internacionales suscritos válidamente, proveyendo al justiciable de una decisión fundada en derecho pero lo más ponderada y racionalmente posible…

bajo la vigencia de los postulados recogidos en la Convención Sobre los Derechos del Niño y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resulta improcedente aceptar que el niño, niña o adolescente no sea consultado y no sea estimada su opinión respecto a un asunto tan relevante como el relativo al sitio donde habrá de vivir, en ausencia de sus padres (Véase al respecto sentencia de esta sala Núm. 900/2008). Así se establece.

 

Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadvertido la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en relación con el presente caso se estaría desconociendo el principio de la fratria, toda vez que existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que pudiesen convivir y criarse y educarse juntos, sin embargo, se les estaría separando, de manera justificada, excepcionando el principio en cuestión, considerando que debe privar las recomendaciones de los expertos consultados, la opinión de la para entonces niña y su condición psico-social.

 

De lo expuesto se colige entonces que no era preciso revocar el nombramiento de tutor que había sido efectuado, para dictar una medida cautelar que en definitiva no hacía más que acordar a la niña una situación que le resultaba más favorable, tanto más cuando no solo se estaba resolviendo únicamente el punto relativo a la custodia de la niña, sin menoscabar las demás funciones del tutor sino porque, además, la tutela comprendía también a los hermanos de la niña, cuyo nombramiento subsistía con respecto a éstos.

 

Igualmente, es oportuno destacar que tampoco desconoce la Sala la circunstancia de que el artículo 310 del Código Civil dispone: “El Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas”. Pero es que la cuestión no se centraba en nombrar un tutor distinto a uno de los hermanos. Solo, y en esto quiere insistir la Sala, puede perfectamente interpretarse que en el caso de autos, bajo el nuevo esquema constitucional de protección integral del niño, niña y adolescente que atiende a la tutela de éstos como sujetos de derecho, capaces de expresarse libremente, que es posible que coexistan armoniosamente el nombramiento de un único tutor para todos los hermanos, en atención a la transcrita disposición legal, con otra persona que ejerza la custodia, sin afectar no solo el nombramiento del tutor sino también las funciones que le son inherentes, las cuales se insiste igualmente, podría desempeñar no obstante no tener la custodia de uno de los niños, específicamente la adolescente de autos.

Por último, debe la Sala indicar que no se infringe lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se acuerda que el niño, niña o adolescente permanezca con personas distintas a aquellas que conforman su familia de origen si se han considerado otros factores relevantes para que se encuentre bajo la custodia de un tercero, pues como la misma norma lo establece expresamente cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior –como ocurría en el caso de autos- bien puede el juez acordar lo contrario, amparado en esa misma norma constitucional.

 

De tal manera que, considera la Sala que la aplicación directa e inmediata de las normas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 8 y 80, imponían que se acordara la petición de la menor de edad, que no era otra que la solicitada por la tercera interesada en la causa, hoy quejosa, por lo que al ser desconocidos tales derechos y haberse menospreciado la opinión de los expertos, es evidente, como lo ha solicitado que sea declarado por esta Sala el Fiscal del Ministerio Público, que se violaron los derechos constitucionales a la adolescente, al obligarle a permanecer en un hogar y con una familia que para ese momento no deseaba estar, sin valorar sus sentimientos y su voluntad, todo lo cual le transgredió sin duda alguna sus derechos humanos. Del mismo modo, se le lesionó el debido proceso y su derecho a la defensa, pues la juzgadora no valoró los informes y recomendaciones efectuadas por los expertos, como se hiciera referencia. De allí que es forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente acción de amparo constitucional

y así se decide.”

 

COMENTARIO UNICEF

Sentencia: N°359 del 23 de marzo de 2012

 

Destaca en esta sentencia constitucional la incongruencia resultante entre la vigencia de normas del Código Civil que son a todas luces preconstitucionales, así como anteriores a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

 

El máximo tribunal del país ha determinado con claridad la interpretación de los artículos 8 y 80 sobre el principio del interés superior del niño en tanto y en cuanto al derecho a opinar de los niños, las niñas y adolescentes, y a que su opinión sea tomada en consideración en el ámbito judicial; y lo extiende a todo lo que debe interpretarse en todos los asuntos judiciales en que se debata la custodia, crianza y convivencia de estos, aun cuando exista la institución de la tutela que establece el Código Civil en su artículo 347.

 

De tal forma que a partir de esta interpretación el artículo 348 eiusdem debe ser interpretado en el mayor interés de los derechos y garantías del niño o niña de que se trate.

 

Una reflexión clara de la anterior interpretación de la Sala Constitucional adjudica carácter preponderante a la LOPNNA frente a las disposiciones del Código Civil, lo que no solo tiene que ver de forma inmediata con el que la primera sea una ley orgánica y por tanto con carácter superior en el ordenamiento jurídico, por ser de rango constitucional, sino además por cuanto invita a la revisión exhaustiva de todas aquellas disposiciones de antiguas instituciones civiles, de las que muchas resultan contrarias a la doctrina de la protección integral a los derechos humanos de la niñez y adolescencia.