LOS TRATADOS INTERNACIONALES

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO:

TEMA A DESARROLLAR LOS TRATADOS INTERNACIONALES. DEFINICIÓN DE UN TRATADO, CONCLUSIÓN DE UN TRATADO. ENTRADA EN VIGOR. CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS. CONDICIONES DE FORMA Y DE FONDO. EFECTOS DE LOS TRATADOS. RESERVAS. INTERPRETACIÓN. NULIDAD Y EXTINCIÓN. CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS.

1)LOS TRATADOS INTERNACIONALES:

2) DEFINICIÓN DE TRATADO: Un Tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estado o sujetos de Derechos y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos cualquiera que sea su denominación particular.

3) CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS:

Entendemos por conclusión de los Tratados el proceso de inicio de negociaciones a partir del cual las partes llegan a un acuerdo sobre asuntos de interés común. Existen diversas formas de concluir un tratado, las cuales explicamos a continuación:

BILATERAL: El Ministro de Relaciones Exteriores de un Estado y el Agente Diplomático de otro firman un acuerdo de interés común. Este tipo de conclusión también puede llevarse a efecto a través de misiones especiales anteriormente acreditadas.

MULTILATERAL RESTRINGIDO: En este caso algunos estados se obligan recíprocamente, un ejemplo es el Tratado de Integración Económica. Esta forma de Tratado se negocia entre un número limitado de Estados.

MULTILATERAL GENERAL: Puede ser negociado en una conferencia internacional, una conferencia plenipotenciaria convocada por una organización internacional, como por ejemplo: El Tratado suscrito en la conferencia de las Naciones Unidas sobre relaciones e inmunidades diplomáticas.

ACUERDO SIMPLIFICADO: Se celebra por intercambio de notas y declaración conjunta, enunciando principios generales sobre uno o varios particulares. Es una modalidad especial de llegar a acuerdos internacionales. No se somete a procedimientos de ratificación y se concluye por los ministros de Relaciones Exteriores, jefes de misiones diplomáticas u otras autoridades estatales.

ACUERDOS EJECUTIVOS: Vinculan a dos (02) Estados y no se someten a la ratificación. Se fundamentan en una prerrogativa presidencial.

4)ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO:

La entrada en vigor de un Tratado expresa el momento en el cual los efectos jurídicos del contenido del Tratado pueden ser exigibles por cualquiera de las partes. Un Tratado entra en  vigor en la forma y en la fecha que sean establecidas por la fecha del Tratado o que sean dispuestas por las partes negociadoras. Cuando por alguna razón no se acuerde su entrada en vigor, solo se necesitará la constancia del consentimiento prestado por todos los Estados negociadores. Puede ocurrir que el consentimiento sea otorgado luego de la entrada en vigor, en ese caso el Tratado regirá para el estado que prestó el consentimiento desde la fecha en que fue verificada la prestación. En el Tratado no podrá aplicarse la retroactividad.

El texto de la Convención de Viena sobre el Derecho de Los tratados de 1969, regula en las disposiciones contenidas en la norma el artículo 24 la entrada en vigor de un Tratado. En ese sentido, establece que un Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores. Asimismo, regula todo lo expuesto sobre el consentimiento.

5) CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS.

Tratados abiertos y cerrados:  Los abiertos permiten la adhesión de otros Estados; los cerrados se celebran únicamente entre Estados negociadores, no permiten la adhesión de otros Estados. Cuando el autor utiliza a palabra “contratantes” no se refiere al contenido doctrinario del negocio jurídico, sino a la manifestación de la voluntad como medio de verificación del consentimiento.

Tratados bilaterales y multilaterales: Los Bilaterales se negocian entre dos (02) sujetos internacionales; los multilaterales, entre dos (02) o más sujetos.

6) CONDICIONES DE FONDO Y DE FORMA DE LOS TRATADOS:

Las condiciones de fondo y de forma de los Tratados son parte de lo que denominaremos elementos condicionantes indispensables para su existencia. En ese sentido, encontramos dos (02) clases de elementos: Los formales, relativos a la validez de los tratados; y los de fondo; inherentes a quienes tiene capacidad para suscribirlos, por lo cual generan derechos subjetivos. La especificidad de los elementos formales  se refiere a las etapas de formación del tratado, las cuales podemos representarlas en el siguiente cuadro:

ELEMENTO FORMAL	PROCESO	PRINCIPIO
Fase Inicial	La Negociación	Pactum Negociandum
Fase Inicial	La Adopción	Existencia del Consenso
Fase Inicial	La Autenticación	Solemnidad
Fase Final	Manifestación del Consentimiento	Confirmación Formal
Fase Final	Perfeccionamiento del Consentimiento	Ratificación, Adhesión.

7) FASE INICIAL:

La negociación:

Negociar es participar en la elaboración del texto e un Tratado, proponiendo, discutiendo, contraofertando o aceptando propuestas para las cláusulas que han de componerlo.

La Negociación en el contexto de la primera fase de conclusión de los tratados, se lleva a cabo por los representantes de las partes mediantes los cuales presentan propuestas, contrapropuestas, discusiones, asimismo, advierte que la negociación constituye la esencia misma del método diplomático. Se trata de una serie de discusiones y estudios preliminares, donde se manifiesta la voluntad de los representantes de los Estados interesados y se expresan los diferentes y respectivos intereses, hasta llegar a obtener un consenso.

La doctrina recoge las diversas formas de negociación. En primer lugar, si la negociación es bilateral, se debe lograr, por ejemplo, entre el Ministro de Relaciones exteriores y representante diplomático de un estado, y si la negociación es multilateral, se elabora en el seno del congreso o conferencia, como por ejemplo, la cumbre del G-15, celebrada en caracas en febrero de 2004.

La Adopción:

Es el acto jurídico inmediato después de haber finalizado la negociación, a partir de la cual los negociadores expresan su acuerdo sobre dicho texto, por tal motivo, adoptar es expresión de la manifestación de aprobatoria de la redacción final del texto objeto del Tratado. La Convención de Viene sobre el Derecho de los Tratados contempla el artículo 9, que un texto se da por adoptado cuando todos los negociadores aceptan la redacción final del texto. Según observamos, la adopción es la expresión normativa y metodológica del consentimiento.

La Autenticación:

La secuencia lineal de la fase inicial termina con la autenticación de lo negociado y aceptado. La Autenticación puede definirse como el acto jurídico formal y solemne a través del cual los negociadores certifican con exactitud del texto del tratado y su veracidad, por lo cual deben establecerlo de manera definitiva. La adopción y la autenticación están íntimamente ligadas. Existen dos formas de autenticación la denominada rúbrica o firma abreviada reducida a las iniciales de los otorgantes; y la denominada firma ad reférendum o sujeta a confirmación.

FASE FINAL:

Manifestación del Consentimiento:

La citada Convención de Viena consagra en el artículo 11, que el consentimiento en obligarse por medio de un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un Tratado, la ratificación en el caso de los Estados o la confirmación formal respecto de las organizaciones internacionales. El consentimiento es la voluntad expresa en suscribir un acuerdo que genere derechos subjetivos para las partes.

Perfeccionamiento del Consentimiento.

No es más que la constancia formal y solemne en el plano internacional del consentimiento de los sujetos a obligarse. La Convención de Viena, en el artículo 16, trae expresamente un forma de perfeccionamiento del consentimiento que no es otra que la notificación de la prestación del consentimiento a los demás contratantes o a los depositarios.

8) PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO DE LOS TRATADOS.

Los principios constituyen las pautas y el conjunto de valores que orientan la vida de una institución. La doctrina ha consagrado tradicionalmente los siguientes principios rectores del Derecho de Los Tratados: Pacta Sunt Servanda, Bona Fide, Ex consensu advenit vinculum y res inter alias acta.

Pacta Sunt Servanda.

Se considera como el principio más importante del Derecho Internacional. Establece que los Tratados deben ser cumplido tal cual como han sido suscritos. A propósito de ello, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados consagra en su artículo 26, que “todo tratado obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe como ha sido suscrito.

Bona Fide.

Es el principio de la Buena Fe, consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena. La Buena Fe esta orientada a respetar la prohibición del abuso de Derecho. El abuso se verifica cuando un derecho es utilizado de mala fe, es decir, cuando contraviene el ordenamiento jurídico establecido.

Ex consensu Avenit Vinculum.

Se concibe como un poder absoluto, que del consentimiento deviene la obligación. Únicamente a través del consentimiento los estados tiene facultad de comprometerse en obligaciones internacionales. El Estado tenía que manifestar su voluntad a través de los Órganos facultados para celebrar tratados.

Res inter alias acta.

Sostiene que los Tratados únicamente crean obligaciones entre las partes negociadoras. No obstante, es un principio relativo,debido a que no solo pueden generarse deberes y derechos para las partes involucradas, sino también a favor de terceros que no han sido parte de un tratado.

9) EFECTOS DE LOS TRATADOS

Según consagra la doctrina, los Tratados tienen diversidad de afectos. Estos pueden clasificarse de la siguiente manera: Efectos entre las partes, po la aplicación del principio pacta sunt servanda y efectos frente a terceros por la aplicación del principio res inter alias acta.

Efectos entre las partes:

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados consagra en virtud del principio pacta sunt servanda que los Tratados deben cumplirse tal y como se consagran de buena fe, por cuanto la obligatoriedad del tratado entre las partes les impone establecer las políticas para su adecuado cumplimiento. Los efectos entre las partes se expresan de la siguiente manera: frente al órgano ejecutivo, frente al órgano legislativo, frente al órgano judicial y frente a los particulares. A continuación explicamos en que consiste cada uno de estos efectos:

Efecto frente a un Órgano Ejecutivo:

Establece la vinculación entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional. Esto se debe al hecho de que un Tratado no forma parte integrante del ordenamiento jurídico de un estado hasta que no se formulen las normas de derecho interno, para otorgarle la validez y eficacia jurídica que le confiera legitimidad, es decir, es el órgano legislativo del Estado, que a través de un Tratado Ley otorga vigencia interna a ese Tratado.

En ese sentido, el estado deberá realizar todo lo que sea necesario para crear el sustento jurídico interno suficiente que, según su propio derecho interno, le asegure legitimidad. Existe una excepción relativa a los Derechos Humanos en virtud del principio de progresividad. El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la protección que debe el estado a los derechos humanos, por lo cual el cumplimiento y aplicación de los Tratados que regulen la materia son obligatorios y de aplicación directa.

Efectos entre el Órgano Legislativo y al órgano Judicial.

Acerca del órgano legislativo, un tratado puede requerir de la sanción de una nueva ley, esto significa que la fuerza que tengan los derechos subjetivos generados por los tratados podrían necesitar, en el orden interno de un Estado, de una nueva ley que les confiera mayor poder de lo que respecta al órgano Judicial, se deberá cumplir una doble función interpretar y aplicar el tratado.

Efectos frente a los particulares.

El espíritu que gobierna al Tratado puede incorporarse al Derecho Interno. Esto permite que los particulares sean titulares de derecho y Obligaciones de un tratado. Por ejemplo: En la Comisión  Interamericana de Derechos Humanos, los individuos pueden demandar a un Estado; es lo que hace el individuo titular de derechos. En el mismo tenor, el Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que la responsabilidad es individual, esto significa que el individuo es sujeto de obligaciones.

La Ratificación:

Consiste en el acto solemne que emana de la más alta autoridad del estado, expresada en un documento donde se se manifiesta el compromiso de obligarse por el Tratado y de cumplirlo en todos sus términos. Aplicándolo al caso venezolano, La Constitución Nacional de 1999 consagra el el artículo 154 lo siguiente:

“Los Tratados celebrados por la República deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su ratificación por el Presidente o Presidenta de la República, a excepción de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la república; aplicar principios perfectamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional.

La norma constitucional impone expresamente que el Presidente de la república es el encargado de  ratificar los tratados celebrados por Venezuela. Esta ratificación impone, además, que luego debe ser publicado en la Gaceta Oficial, de acuerdo al Derecho Interno Venezolano. Otros autores, expone que la ratificación es el acto por medio del cual se expresa la aceptación del Tratado.

La Firma:

En primera instancia es un acto formal; en segunda instancia, es la rúbrica que manifiesta la conformidad de obligarse a cumplir con el Tratado. La firma Ad referendum implica la revisión del texto por el gobierno para que éste tome la decisión de obligarse o no. La firma como forma de expresar el consentimiento se verifica de dos maneras: Cuando el tratado disponga que la firma tendrá efecto y cuando lo hagan los estados negociadores.

El canje de los instrumentos que constituyen el Tratado.

Esta forma de manifestar el consentimiento presupone la existencia de dos (02) o  más instrumentos conexos que forme parte del Tratado. Con el canje se da a conocer el consentimiento a los interesados . Para los tratados bilaterales se utiliza el intercambio de las cartas de ratificación. Para los multilaterales se utiliza el deposito de instrumentos de ratificación, para lo cual se nombra un organismo internacional como depositario. Para el perfeccionamiento del consentimiento no basta el canje, sino que se necesita la entrega de la notificación del instrumento La aceptación y la aprobación.de ratificación.

La Adhesión.

Esta forma de manifestar el consentimiento permite que puedan constituirse en partes aquellos sujetos que no fueron los signatarios iniciales del Tratado. Esto significa que a través de la adhesión, como acto formal, terceros sujetos aceptan un tratado ya negociado, debido a que se adhieren luego de que el tratado entra en vigor.

La aceptación y la aprobación.

La primera es una forma de manifestación del consentimiento ideada como una manera de concebir la entrada en vigor de un tratado. La aprobación, por su parte, es equivalente a la aceptación e implica que los Estados manifiestan su consentimiento de cumplir y someterse al Derecho pactado en el Tratado..

Interpretación de los Tratados.

Podemos definir la interpretación de los Tratados como un proceso cognoscitivo, por medio del cual se analiza, comprende y explica su contenido o una parte de él que parezca oscura para las partes. Según la Convención de Viena, un Tratado debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido racional que haya que atribuírsele a los términos del Tratado, teniendo en cuenta su objeto y fin. En virtud de ello, el principio pacta Sunt Servanda ayuda a la correcta interpretación de los tratados. En torno a ello, la citada Convención consagra en sus normativas la forma como deben interpretarse los tratados:

a) Debe hacerse de Buena fe.

b) Conforme al sentido corriente de los términos del Tratado.

c) Se puede utilizar los medios de interpretación complementarios, como los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebración.

d) Cuando exista duda sobre su contenido, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, tomando en cuenta el objeto y el fin del tratado.

Reservas y causas de Nulidad.

Las reservas pueden ser definidas como un acto jurídico internacional, por medio del cual n  Estado, al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, indica su propósito de no quedar obligado por alguna de sus clausulas o desea que sean modificadas aquellas que puedan devenir de una determinada aprobación. Según consagra la doctrina, las reservas se pueden formular en el momento de la firma, en el de la ratificación o en el de la adhesión.

Por su parte, la nulidad de los Tratados puede definirse como la consecuencia que impacta al Tratado en su vigencia, legalidad y legitimidad, al verificarse ciertas condiciones que hacen imposible su existencia. La Convención de Viena enumera las siguientes causas de nulidad de los Tratados, agrupadas en  cuatro categorías:

1) Competencia para expresar la voluntad del sujeto ( Artículo 46 y 47).

2) La Validez del Consentimiento (artículo 51).

3) La sanción de un crimen internacional (Artículo 52).

4) La Ilicitud del Objeto (Artículo 53).

a continuación desarrollamos cada una de estas causas de nulidad:

La competencia para expresar la voluntad del sujeto:

La primera de las causas enumeradas por la Convención consiste en la violación de las disposiciones de Derecho Interno, concernientes a la competencia para celebrar el Tratado. Ahora bien, para que esta causa de acuerdo con la interpretación dada a la Convención, vicie el consentimiento internacional del Estado, es preciso que se cumplan tres requisitos:

1.- Que impacte normas de derecho interno de “importancia fundamental”.

2.- Que la norma tenga relación con la competencia para celebrar tratados y no con el procedimiento.

3.- Que la violación del Derecho Interno sea manifiesta, es decir, que resulte evidente para todos.

La otra causa invocada en la Convención es la inobservancia de la restricción especifica del plenipotenciario: artículo 47 de la Convención que establece lo siguiente:

2Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción especifica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificada, con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estado negociadores.

La norma impone claramente que para invocar las restricciones a las que hayan sido objeto los poderes de un representante, éstas deben ser alegadas con anterioridad a la manifestación del consentimiento y hecha del conocimiento de los negociadores.

La Validez del consentimiento.

TEMA I EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

CONCEPTO Y DEFINICION DE DERECHO INTERNACIONAL:

El derecho internacional Público puede definirse como el conjunto de normas que determinan los derechos y deberes recíprocos de los Estados y de los entes que forman parte de la Comunidad Jurídica Internacional.

El Derecho Internacional Público puede considerarse como ciencia y como derecho positivo: bajo el primer aspecto se define la Ciencia que tiene por objeto el estudio de los principios jurídicos destinados a regular las relaciones entre los miembros de la comunidad jurídica internacional.

Bajo el segundo aspecto puede decirse que el Derecho Internacional Público es el conjunto de normas que por voluntad reciproca de los Estados y de los otro entes que forman parte de la Comunidad Jurídica Internacional, están obligados a respetar en sus relaciones mutuas.

Francisco Manuel Marmol, en su obra de Derecho Internacional Público da una definición conceptual sobre la materia señalando que es un conjunto de principios que limita los derechos de los Estados y regula sus deberes, en favor de la estabilidad jurídica de esas relaciones.

En resumen pude decirse que el Derecho Internacional Público es el conjunto de principios jurídicos que limitan los derechos y regulan los deberes de los Estados.

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL:

La noción de Derecho Internacional presupone el concurso de las siguientes condiciones. 1.- La coexistencia de varios Estados independientes. 2.- El hecho de que estos Estados entren en relación entre ellos. 3.- La Voluntad de los mismos Estados de someterse en cuanto se refiere a tales relaciones, a ciertos principios jurídicos comunes a los que atribuyen fuerza obligatoria.

DIFERENCIAS CON EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

La diferencia que existe entre el Derecho Internacional Público y el Privado puede referirse en lo siguiente: 1) En cuanto al sujeto. El Sujeto de Derecho Internacional Privado es el hombre, en el sentido de que el hombre con su traslado de un lugar a otro promueve una serie de colisiones de sistemas jurídicos distintos que crean verdaderos conflictos de leyes. En cambio el Derecho Internacional Público tiene por sujeto al estado y se ocupa de las relaciones de otros sujetos entre sí. Excepcionalmente tiene que ver con otros entes de Derecho. Excepcionalmente tiene  que ver con otros entes de Derecho Internacional que no son propiamente Estados. 2) En cuanto a sus fuentes: las Fuentes de Derecho Internacional Privado son principalmente la Costumbre, la Codificación y las Legislaciones nacionales. Estas podrían señalarse como fuentes también del Derecho Internacional Público con la diferencia de que las legislaciones nacionales son para éste una fuente indirecta, en tanto que para el otro es una fuente directa. Por otro lado, la Costumbre en efecto, es común a ambos derechos; la Codificación también, pero las fuentes nacionales como el Código Napoleónico, El Código Civil de Andrés Bello, podrían ser muy excepcionalmente fuentes del derecho internacional Público. 3) En cuanto al fundamento: Puede decirse que ambos tienen como fundamento, la realización de una labor de justicia en el radio de su propia acción. Así, el Derecho Internacional Privado señala cual es el ordenamiento jurídico vigente que puede resolver una cuestión de derecho planteada, realizando una labor de justicia privada. Puede decirse que igualmente el Derecho Internacional Público señala las normas y principios que deben regir las relaciones de los Estado entre sí, que no son otra cosa que relaciones de justicia Internacional de carácter público.

Diferencias con el Derecho Interno: Entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Interno o material existen múltiples diferencias.1) Ya desde el punto de vista cronológico se establece una diferencia fundamental porque el primeo en aparecer es el Derecho Nacional, pues la reunión de todas las comunidades nacionales forman la comunidad internacional. De tal manera, que el Derecho Internacional Público es posterior al Derecho Nacional o interno.2) Desde el punto de vista de la materia sobre la cual se aplica. En efecto, el Derecho Internacional Público se ocupa de reglar la conducta de los estado que forman una comunidad internacional; en cambio el Derecho nacional se ocupa de reglar la conducta de los nacionales sometiendo su acción a las normas de dicho Derecho.

OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO:

Cualquiera de las definiciones que se escoja y las cuales hemos señalado anteriormente, nos dará cual es el objeto del Derecho Internacional Público, a saber: 1) la realización de la estabilidad jurídica de los Estados o la realización de la Justicia Internacional.; 2) mediante la vigencia de un conjunto de principios que limitan los derechos y regulan los deberes de los estados que forman la Comunidad Internacional.

RELACIONES CON OTRAS CIENCIAS, ESPECIALEMNTE LAS CIENCIAS SOCIALES.

 Las relaciones del Derecho Internacional Público son fácilmente explicables si se toma en cuenta que es un derecho nuevo en constante evolución y que sufre las modificaciones que le suministran la comunidad internacional a la cual se aplica. Por consiguiente, existe una inter-relación entre el Derecho y la Comunidad Internacional que es su objeto, adoptando el Derecho Internacional normas y principios para reglar nuevas modalidades impuestas por la comunidad internacional bien el Derecho Internacional por fuerza intrínseca obliga por todos los medios a la comunidad internacional a que adopte sus normas rectoras.

Esta es una de las razones por las cuales el Derecho Internacional tiene estrechas relaciones con la demás ramas del Derecho, la moral, la política, las ciencias físicas y matemáticas, y, en una palabra, con todas aquellas actividades del hombre que son capaces de modificar las condiciones existentes de la comunidad internacional. Muchas Instituciones del Derecho Nacional o doméstico como la prohibición de hacerse justicia por si mismo, el arbitraje, el asilo, el principio de la legitima defensa individual o colectiva, etc., se hayan incorporado a nuestra disciplina, nos pone de manifiesto esta interrelación. Igualmente, puede decirse que la invención y empleo de armas mortíferas de alcance incalculable como la Bomba Atómica y la de Hidrógeno, así como las ya efectivas incursiones en el espacio sideral, gracias a los progresos de las Ciencias Físicas y Matemáticas, determinan también una estrecha relación con el Derecho Internacional, porque estos son hechos que en una forma u otra vienen a cambiar el status quo jurídico establecido en la comunidad internacional sobre la cual se aplica.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLCO:

Fuentes: se entiende por Fuentes del Derecho Internacional Público aquellos actos mediante los cuales se crea el derecho. Estos actos pueden ser realizados por los Estados, por Órganos Internacionales de la comunidad, por institutos consagrados al estudio de las relaciones internacionales, por los hombres actuando en su condición de juristas o bien se consiguen ya consagrados dentro de la comunidad internacional y son los que comúnmente se llaman los principios generales del derecho.

DIFERENCIAS ENTRE FUENTES Y FUNDAMENTO: Muchos autores han incurrido en el error de confundir el concepto de fuentes con el fundamento. Esta confusión proviene de que dichos autores han creído ver en algunos aspectos del Derecho Internacional que pueden considerarse como fundamento, verdaderamente modos de creación del derecho. La regla Pacta Sunt Servanda, que puede considerarse como un principio fundamental de Derecho Internacional Público, no puede asimilarse desde un punto de vista estrictamente jurídico a la fuente, porque a pesar de su importancia no reviste los caracteres asignados a ella. En efecto, la fuente es creación de derecho; el fundamento es razón de ser. De la Fuente emana el derecho; en el fundamento se asienta el mismo.

Clasificación de la Fuentes:

Las Fuentes se dividen en directas e indirectas o en materiales y formales: Las directas o materiales son: La Costumbre y los Tratados.

Las indirectas o formales son: La Legislación y jurisprudencia internacional, los principios generales del derecho, los documentos internacionales y la opinión de los jurisconsultos y las asociaciones especializadas.

 Fuentes directas: a) La Costumbre. Es la principal fuente de Derecho Internacional. En realidad puede decirse que el Derecho Internacional Público se debe más que todo a las prácticas o usos inveterados que han establecido los Estados entre sí y cuya práctica viene a formar parte del acervo jurídico de la comunidad internacional. La Costumbre como fuente del Derecho Internacional debe distinguirse de la simple práctica o uso, porque la costumbre debe llenar ciertos requisitos que le son indispensables, a saber: Un elemento material (conseutudo) y un elemento psicológico, es decir la realización material del acto y la opinión jurídica de su necesidad. Debe igualmente, ser reiterada, universal, aceptada y practicada por la mayor parte de las naciones que forman la comunidad internacional.

Es en este sentido, que el artículo 38, 2, del tribunal Permanente de Justicia Internacional de 1920 considera la Costumbre como fuente, pues la tipifica como una práctica general, aceptada como derecho por los Estados capaz de ser fuente de derecho y obligaciones entre ellos.

B) Los Tratados o Convenios Internacionales: Los tratados son una fuente tan importante del Derecho Internacional como lo es la costumbre. A través de la negociación diplomática realizada por los Estados en reuniones o asambleas multilaterales o bilaterales cuyo resultado es generalmente la conclusión de tratados, el Derecho Internacional se enriquece y nace cuando las disposiciones allí contenidas sean realmente nuevas. Por consiguiente el tratado, para que sea fuente del Derecho, necesita que en él se encuentren disposiciones realmente nuevas, porque aquel instrumento internacional que se limite a repetir normas o principios ya consagrados no pude considerarse como tal.

Los tratados tradicionalmente han sido considerados, atendiendo a su contenido, en tratados-contratos y tratados-leyes. Los primeros son aquellos que contemplan intereses inmediatos a los Estados contratantes como lo son los fronterizos, los modus vivendi comerciales, entre otros. Los segundos son aquéllos que consagran principios generales de Derecho, accesibles a todos los Estados, y los cuales por el contenido nuevo que poseen pueden considerarse como verdaderas fuentes de Derecho Internacional. Un ejemplo de ello tenemos la Carta de las Naciones Unidas en 1945, la Declaración de París de 1856, la Declaración de las Naciones Unidas de Washington en 1942.

Fuentes Indirectas: La Jurisprudencia y la Legislación nacional. La Jurisprudencia y la Legislación nacional son fuentes directas del Derecho nacional e indirectas del Derecho Internacional Público, porque cuando la legislación nacional o jurisprudencia nacional toquen algún punto de este último Derecho y este punto es tratado en un forma realmente nueva, entonces tanto una como otra se transforman en fuente del Derecho Internacional. Tal sería el caso cuando se dictan medidas legislativas en materia de inmigración u otro punto cualquiera del derecho Nacional que interesan por algún aspecto de aquel Derecho.

La Jurisprudencia Internacional: esta fuente está construida por el conjunto de principios y normas establecidas en sentencias internacionales más o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional. Muchos autores, no aceptan a la Jurisprudencia Internacional como fuente porque dicen que el Juez Internacional lo que debe aplicar es el Derecho y por lo tanto no lo crea. Tal observación no es exacta. Cuando el Juez internacional aplica el derecho pre- escrito o pre- establecido, en realidad no está creando Derecho. Pero cuando este mismo Juez atempera el rigor de éste o falla en ausencia del mismo, está ejerciendo una legítima acción de creación del derecho. En este sentido, es que la Jurisprudencia Internacional es fuente del Derecho y es indirecta porque ella tiene lugar con ocasión de la aplicación del derecho a ciertos casos concretos aplicados a otros por analogía.

Los Documentos internacionales. Los llamados documentos internacionales, entre los cuales podemos señalar las Memorias o Libros sobre política internacional que publican los Gobiernos para justificar cualquier actitud que hayan asumido, son verdaderas fuentes cuando estos documentos internacionales contienen principios o normas realmente nuevos, cuya aceptación por la comunidad internacional los convertirá en principios y normas de Derecho Internacional. Esta condición de la novedad es indispensable porque de lo contrario el documento internacional será una pieza diplomática más que repite y trae a colación principios ya consagrados.

La opinión de los Jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. La opinión de los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas son fuentes del Derecho Internacional de carácter indirecto, por cuanto hay que recurrir a ellas para llevar a la convicción jurídica a los estudios de los diversos casos que se plantean. Las opiniones de los jurisconsultos y de las asociaciones de Derecho Internacional son además valiosas por el contenido doctrinario que encierran. Generalmente son opiniones desinteresadas y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación. Sin embargo, su papel está limitado, en la práctica, a ilustrar, a llevar convencimiento, porque en sí mismas no son normas jurídicas como serían por ejemplo, los principios generales del derecho.

Prelación de la Fuentes del Derecho Internacional Público:

El artículo 38 capítulo II del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, señala la prelación de las Fuentes que deben tener en cuenta los jueces internacionales en su función de decidir las controversias que le sean sometidas conforme al Derecho Internacional.

a)                 Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estado Litigantes.

b)                 La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

c)                  Los Principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y

d)                 Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.